I- Utilización.

La principal utilización de las fundaciones de interés privado es como instrumento para organizar el patrimonio familiar y hacer las veces de testamento, pero con mayores ventajas en la planificación y la privacidad, ya que así se evita un juicio de sucesión largo y que pudiese llegar a ser de conocimiento público.

Como instrumento de planificación familiar la fundación se asemeja a un fideicomiso, con la gran diferencia que en este caso no es necesario traspasar los bienes a un tercero, fideicomitente, ya que la propia persona puede constituir su fundación privada.

1.- La Fundación como Instrumento de Planificación Patrimonial y Tributaria.

Aunque las fundaciones de interés privado no se involucran habitualmente en actividades lucrativas. A través de éstas se puede invertir en cualquier tipo de activos hasta pueden formar parte de partnerships, y controlar compañías en calidad de accionistas. También se utilizan se utilizan para la administración de fondos, en determinadas compañías, en ciertos esquemas o sistemas de beneficios para los trabajadores (este sistema estructural organizativo lo usan con frecuencias las grandes empresas con operaciones extraterritoriales.

La fundación, es un instrumento legal ideal en casos en los cuales un empresario exitoso tiene que asegurar la continuidad de su empresa, cuando no encuentre sucesores adecuados. La finalidad es la de proveer un vehículo para la existencia continua de negocios personales después de la muerte del dueño.

Usualmente la fundación familiar se constituye con el propósito de regular las sucesiones que se den; para la preservación de la propiedad familiar. Es un excelente instrumento para el traspaso ordenado de bienesy para la manutención de miembros de la familia (en este renglón se incluyen gastos en la educación y vestido de los parientes). La fundación puede utilizarse para llevar a cabo todos estos propósitos en beneficio de una o varias familias.

Las FIP son atractivas, como instrumento de planificación tributaria, cuando a éstas se les pueden transferir activos que generen ingresos exentos de gravámenes. Son muy útiles como vehículos para disminuir los impuestos a las sucesiones y a las donaciones.

2.- Ventajas que se obtienen con la Fundación.

Prevención de disputas sobre herencias;
Dificulta que se disperse la propiedad familiar
Preservación en incremento de la propiedad familiar para futuras generaciones
Se establecen provisiones especiales en caso de muerte, sobretodo si quedan menores sin protección alguna;
Protege la propiedad de la influencia y malos manejos de descendientes sin experiencias en las empresas de las familias;
Ofrece una regulación flexible para los descendientes sujetos a necesidades, enfermedades, etc.;
Ofrece una separación en la titularidad de la propiedad familiar y en el manejo de las empresas de la familia, sin colocar a los menores en desventaja.

II.- Características.

Las fundaciones privadas tienen las siguientes características:

1.- Es persona jurídica: adquiere su personalidad jurídica al inscribirse la Carta Constitutiva sin autorización administrativa u oficial alguna (art.9).

Por ende, puede adquirir y poseer bienes de cualquier clase, así como contraer obligaciones. Puede demandar y ser demandada según las normas procesales aplicables.

2.- Tiene carácter privado: ésta persigue objetivos eminentemente privados.

Se rigen por el acta fundacional y sus reglamentos, por la LFIP y demás normas aplicables, pero no les rige el Título II del Libro I del Código Civil, sobre personas jurídicas (art.2).

3.- Ausencia de carácter lucrativo: el artículo 3 de la LFIP señala que

Las fundaciones de interés privado no podrán perseguir fines de lucro. Ahora bien semejante mandato legal es atenuado en la misma excerta que a continuación establece que podrán llevar a cabo actividades comerciales en forma no habitual (no son comerciantes según los artículos 28 y 30 del Código de Comercio).

4.- Formal: debe constar por escrito (se crea mediante documento público o privado) y se deben cumplir las formalidades de la LFIP (el acta fundacional debe contenerse en documento escrito que deberá ser refrendado por el agente residente ( abogado idóneo), protocolizado ante una notaria de la República luego inscrito en la “Sección de Fundaciones de Interés Privado” del Registro Público. La transferencia de bienes del fundador o terceros a la fundación debe hacerse formalmente, según lo preceptuado por el artículo 10 de la LFIP).

5.- Irrevocable: Son irrevocables salvo los siguientes casos: a) cuando no se ha

dado el registro del acta fundacional; b) cuando por disposición expresa del acta fundacional se establece lo contrario; c) por cualquier causal de revocación de las donaciones (inter vivos).

El artículo 694 del Código Civil dispone que la donación será revocada a instancia del donante cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna condición impuesta por aquél. Además podrá ser revocada la donación por causa de ingratitud si el donatario cometiere algún delito contra el donante, su cónyuge, ascendientes o descendientes; cuando el donatario le imputare al donante algún al donante algún delito perseguible de oficio o por acusación pública, salvo si el hecho punible se hubiese cometido contra el mismo donatario o su familia; y si se niegan indebidamente alimentos (art.965 C.C.).

6.- De Capital variable: su capital inicial no deberá ser menor de $10,000.00 o su moneda equivalente (art. 5 numeral 2). El patrimonio inicial puede ser aumentado por el fundador o por cualquier otra persona.

7.- Régimen Patrimonial Separado: para la creación de una fundación de interés privado se requiere la destinación de un patrimonio para ser utilizado exclusivamente en la consecución de los fines u objetivos de la fundación contemplados expresamente en el acta fundacional (art. 1).

El patrimonio puede originarse de cualquier negocio jurídico lícito y estar constituido por todo tipo de bienes, presentes o futuros y por sumas periódicas de dinero u otros bienes (art. 16).

Una característica importantísima de la fundación privada es que el patrimonio de la fundación es distinto y separado de los bienes personales del fundador. En efecto el artículo 11 de la LFIP señala:

“Articulo 11: Para todos los efectos legales, los bienes de la fundación constituirán un patrimonio separado de los bienes personales del fundador. Por tanto, no podrán ser secuestrados, embargados ni objeto de acción o medida cautelar, excepto por obligaciones incurridas, o por daños causados con ocasión de la ejecución de los fines u objetivos de la fundación, o por derechos legítimos de sus beneficiarios. En ningún caso responderán por obligaciones personales del fundador o de los beneficiarios” (el resaltado es nuestro).

Conviene señalar que algunos sostienen que como los bienes transferidos a la fundación constituyen el patrimonio de ésta y dejan de pertenecer al fundador, si éste se reserva, en el Acta Fundacional, ciertos derechos o facultades (v.g. la revocación de la fundación, el derecho a reformar los Estatutos o Reglamentos y otros derechos concernientes a la administración de la fundación), es posible que no se reconozca la Fundación.

En Panamá, el fundador tiene, por ley, derecho a pertenecer al Consejo de Fundación; derecho excluyente e ilimitado de revocar la constitución de la fundación cuando ésta haya sido creda para surtir efectos post mortem; derecho a designar un órgano de fiscalización (v.g. el ”protector”); derecho de remover a los miembros del Consejo de Fundación y pedir su remoción judicial, así como nombrar nuevos miembros.

8.- Tiene finalidad determinada: el objeto o finalidad de la fundación debe expresarse en el acta fundacional (arts. 1, 5 numeral 6) y no debe ser de carácter lucrativo (art.3.).

9. Existencia prolongada: en el acta fundacional se debe establecer la duración de la fundación (Ver sección b.5 “Constitución”). Dado que los fines de la fundación no se cumplen de una vez es necesario que ésta opere por un período indefinido o prolongado. Ahora bien, la existencia de la fundación dependerá del hecho de que se hayan cumplido por completo los fines de la fundación o si éstos se han tornado imposibles en su realización.

Al respecto, se ha afirmado que una de las ventajas de crear una persona jurídica es la continuidad y seguridad jurídica que ella provee, ya que en muchas ocasiones su duración excede la vida de las personas naturales que la constituyen originalmente.

III.- Sujetos que intervienen en la Fundación.

Distintas son las personas que intervienen en las fundaciones de interés privado.

A continuación, procedemos a su estudio.

1.- El Fundador.

Este es el “creador” de la fundación. Si no existe la manifestación de su voluntad en cuanto a la constitución de la fundación, ésta no tendrá vida jurídica.

El fundador puede estar constituido por una o más personas naturales o jurídicas, lo que constituye una gran novedad en la legislación panameña, ya que, por ejemplo, en materia de sociedades anónimas los suscriptores (otorgantes) pueden ser únicamente personas naturales (el artículo 1 de la LSA señala “Dos o más personas mayores de edad…”). Cabe anotar que en la práctica se constituyen FIP con, un fundador (por lo general una sociedad anónima), de manera tal que se preserva la confidencialidad del cliente (beneficial founder).

Tiene las siguientes atribuciones y derechos y deberes:

Crear la fundación (art.1);
puede aumentar el patrimonio de la fundación (art. 1);
pertenecer al Consejo de Fundación (art. 5, numeral 3);
debe formalizar la transferencia de bienes que se obligó a aportar a la fundación (art. 10);
derecho excluyente e ilimitado de revocar la constitución de la fundación cuando ésta haya sido creada para surtir efectos post mortem (art. 13);
designar un órgano de fiscalización (v.g. el <<protector>>) si lo estima conveniente (art. 19);
derecho de remover a los miembros del Consejo de Fundación, así como nombrar nuevos miembros (art. 21);
pedir la remoción judicial – vía proceso sumario – de los miembros del Consejo de Fundación (art. 23);
si éste es beneficiario de la fundación, puede impugnar los actos de la misma que lesionen sus derechos (art. 26);
designa los beneficiarios de la fundación.

2. El Consejo de Fundación.

Es el órgano directivo de la fundación, que se encarga principalmente de la administración del ente.

a. Designación. La designación del Consejo debe establecerse, en forma completa y clara, en el Acta Fundacional (art. 5, numeral 3). Como se anotó en párrafos anteriores, el fundador es quien inicialmente designa al Consejo de Fundación.

El protector u otro organismo de fiscalización podrá designar nuevos miembros del Consejo si así lo dispone el acta fundacional o los reglamentos (art. 24 numeral 4).

b. Conformación. El número de miembros no debe ser menor de tres (3), salvo que se trate de una persona jurídica y el fundador puede pertenecer a dicho consejo como se deja dicho, la LFIP contempla una novedad en está materia: que el órgano de administración de la fundación (el Consejo de Fundación) puede estar constituido por una persona jurídica.

En efecto, cualquier fundador puede establecer que determinada sociedad anónima (u otro tipo de personas jurídicas) se encargue de la administración de la fundación. Dicha sociedad anónima actuaría, por supuesto, por medio de las personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas en el pacto social, por acuerdo o por ley.

El fundador también puede establecer que el Consejo se ha de conformar por personas naturales y jurídicas al mismo tiempo y no se requiere que los miembros del Consejo sean residentes en la República de Panamá.

c. Obligaciones generales. Las atribuciones del Consejo de Fundación se establecen en el acta fundacional y en los reglamentos.

Principalmente, según lo preceptuado por el artículo 18 de la LFIP, éste tiene a su cargo el cumplimiento de los fines de la fundación y las siguientes obligaciones y deberes generales:

1. administrar los bienes de la fundación;

2. celebrar cualquier negocio jurídico (lícito) conveniente para el cumplimiento de los objetivos de la fundación, siempre y cuando no se viole la ley, se perjudica la moral, las buenas costumbres y el orden público;

3.informar la situación financiera de la fundación a los beneficiarios;

4.entregar a los beneficiarios los bienes que les correspondan según el acta fundacional o los reglamentos;

5.llevar a cabo cualquier acto o contrato que la LFIP o cualquier otro cuerpo normativo aplicable, le permita la fundación.

Si el acta fundacional así lo dispone, el Consejo de Fundación ejercerá sus funciones bajo la autorización de un organismo de fiscalización designado por el fundador o mayoría de fundadores.

d. Responsabilidad del Consejo. El consejo debe rendir cuenta de su gestión a los beneficiarios o al organismo de fiscalización que se establezca. Dicha rendición de cuentas será anual, salvo disposición expresa del acta fundacional o los reglamentos.

Si la rendición de cuentas es aprobada de los términos que señala el artículo 20 de la LFIP, los miembros del consejo no serán responsables de su gestión, salvo que no hubiesen actuado con la diligencia de un buen padre de familia (serán entonces, responsables de culpa leve). Ahora bien, la aprobación de la cuenta que haya presentado el Consejo no lo exime frente a reclamaciones de los beneficiarios o terceros con interés en la fundación, por los daños y perjuicios causados por culpa grave o dolo en la administración de la fundación.

e. Remoción de los miembros. El artículo 21 de la LFPI establece el derecho del fundador de reservar, para sí mismo o terceros, la remoción de los miembros del Consejo.

Si el acta fundacional o los reglamentos guardan silencio al respecto, los miembros del Consejo podrán ser removidos por las causas que se pasan a enumerar:

1.- Por tener intereses incompatibles con los del fundador o de los beneficiarios

2.- Si en el ejercicio de su cargo no demuestran la diligencia de un buen padre de familia;

3.- Por haber sido condenados por delitos contra la propiedad o la fe pública (mientras se da el proceso penal puede proceder la suspensión del cargo de miembro del consejo);

4.- Por incapacidad o imposibilidad para darle cumplimiento a los fines de la fundación;

5.- por insolvencia, quiebra o concurso.

La remoción es judicial – vía proceso sumario – y la puede solicitar el fundador y los beneficiarios. El tribunal de la causa tiene la facultad legal de designar, en la sentencia que decreta la remoción, nuevos miembros del Consejo, los cuales deberán ser personas con suficiente capacidad, idoneidad y reconocida solvencia moral para administrar los bienes de la fundación de conformidad con los fines de la misma.

3. Órganos de Fiscalización.

La LFIP permite la constitución de organismos de fiscalización, que podrán conformarse con personas naturales o jurídicas. Entre estas podemos encontrar auditores, protectores de la fundación, juntas de consejería, organismos de representación de los intereses de los beneficiarios u otro similares.

Sus atribuciones deben contemplarse en el acta fundacional o los reglamentos. Estos organismos podrán tener entre sus funciones las siguientes:

velar porque la gestión del Consejo de Fundación sea conforme con los fines de la fundación;
velar por los intereses de los beneficiarios;
modificar los objetivos de la fundación, cuando éstos sean de gravosa realización o de imposible ejecución;
designar, nombrar miembros del Consejo de Fundación y aumentar el número de éstos;
refrendar los actos del Consejo de Fundación que establezca el acta fundacional o los reglamentos;
custodiar los bienes de la fundación;
excluir o adicionar beneficiarios de la fundación, según lo dispongan el acta fundacional o los reglamentos.

La LFIP guarda silencio en cuanto a las causales de remoción de quienes formen parte de los organismos de fiscalización. Se recomienda que en el acta fundacional (o en los reglamentos) se establezcan disposiciones claras tendientes a llenar este vacío, en caso tal de que se contemple la creación de un órgano de fiscalización.

4.- Los Beneficiarios.

Son aquellas personas, naturales o jurídicas, favorecidas por la fundación de conformidad con lo dispuesto por el fundador en el acta fundacional o en los reglamentos. Adquieren un derecho presente o futuro sobre el patrimonio o ingresos de la fundación.

Al tener dicho beneficio patrimonial también adquieren derechos conexos o correlativos como, por ejemplo, el derecho a informarse de la gestión de la fundación, derecho a que el Consejo de fundación les rinda cuentas de su gestión, derecho a pedir la remoción de los miembros del Consejo de Fundación e impugnar los actos de la fundación que lesionen sus derechos conferidos por ésta.

Es importantísima la redacción de los reglamentos a efectos de señalar diáfanamente la designación de los beneficios. Recomendamos que se redacten con sumo cuidado los reglamentos, que se describan adecuadamente los beneficiarios, que se definan bien los términos y condiciones, y que se señale con mucha claridad la forma en que han de recibirse los beneficios o su forma de pago.

5.- El Agente Residente.

El fundador deberá designar, en el acta fundacional, el agente residente de la fundación. El mismo debe ser un abogado (idóneo) o firma de abogados, que debe refrendar el acta fundacional antes de su inscripción en el Registro Público.

El artículo 34 de la LFIP hace aplicable a las fundaciones el Decreto Ejecutivo N°468 de 1994, que regula las obligaciones o responsabilidades del agente registrado o residente de las sociedades anónimas para combatir el lavado de dinero producto del narcotráfico.

Esta norma de la LFIP busca ampliar el ámbito de aplicación de las normas sobre agentes residentes a las fundaciones de interés privado, de manera que de conformidad con la política <<Know Your Client>> – se evite el uso indebido de nuestro centro financiero offshore en operaciones ilícitas.

6.- El Representante Legal.

La Ley de fundaciones privadas panameña no contempla la figura del representante legal, que si se encuentra establecida en la legislación de Liechtenstein. En el Principado, se contempla la posibilidad de que el representante legal de la fundación sea una persona natural o un ente jurídico, que se designa en los reglamentos o mediante resolución del Consejo de Fundación. El mismo, que generalmente es un abogado o firma forense, está habilitado para recibir notificaciones en los procesos administrativos y judiciales en los que se encuentre involucrada la fundación.

Sobre la representación de las entidades legales, el Código Civil dispone en su artículo 73 (Titulo II, Libro I) que las personas jurídicas podrán ser representadas (judicial y extrajudicialmente) por las personas naturales que establezcan las leyes, o los respectivos estatutos, reglamentos o escrituras de constitución y, a falta de determinación, por las personas designadas conforme a un acuerdo de la comunidad, corporación o asociación de que se trate. Pero esta norma, que llenaría el vacío de la LFIP, no es aplicable en virtud del artículo 2 de dicha excerta que establece que <<A estas fundaciones no se les aplicarán los preceptos del Título II del Libro I del Código Civil>>.

Ahora bien, dado que el artículo 5 de la LFIP, en su numeral 11, le permite al fundador establecer cualquier cláusula lícita que estime conveniente, se recomienda que éste señale claramente en el acta de constitución quién ejercerá la representación legal de la fundación o el modo de establecer dicha representación.

Cabe agregar que esta “cláusula legal de apertura” permite también la designación de dignatarios (officers) de la fundación, quienes podrán ser los miembros del Consejo de Fundación o cualquier otra persona (residente o no en Panamá).